占有的要素
占有的要素有二(缺一不可，否則不成立占有。占有繼承屬于例外。見【例4】)：①體素。即對物的管領(lǐng)與控制。②心素。即占有的意思。
1.心素的認(rèn)定。占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。故：3個月大的嬰兒對佩帶的項(xiàng)鏈不構(gòu)成占有(無心素);而3歲的兒童對自己拾得的玩具構(gòu)成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉絲”將“勿忘我”鮮花放入其口袋的，歌星對鮮花不夠成占有(無心素);必待歌星醒后發(fā)現(xiàn)鮮花，并決定繼續(xù)擁有始成立占有(有心素)。
【例1】甲懸掛信箱于門口，郵差投遞甲的信件或郵件于信箱中，甲不知此事。①占有意思不必針對個別特定之物，僅須具有一般占有意思即為已足。甲懸掛信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已經(jīng)投入，對占有意思，沒有影響。②故甲已經(jīng)取得函件的占有。
【例2】甲懸掛信箱于門口，郵差誤投鄰居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。乙在甲的信箱發(fā)現(xiàn)其包裹并取走。①甲對投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲對乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹，不構(gòu)成對甲之占有的侵奪。
【例3】中石油購買一輛勞斯萊斯作為董事長甲的坐騎，交給司機(jī)乙駕駛。問：甲在工作中用車時，汽車的占有人是誰?①甲在工作中用車系屬法人機(jī)關(guān)對汽車予以管領(lǐng)控制，法人機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時不具有獨(dú)立人格，不具有獨(dú)立的占有意思。因此，甲不是汽車的占有人。②乙基于雇傭關(guān)系，受雇主指示管領(lǐng)控制汽車，乙為占有輔助人，對汽車不具有獨(dú)立的占有意思。因此，乙不是占有人。③甲控制管理汽車的行為應(yīng)視為法人的行為，故中石油才是汽車的占有人。換言之，汽車后座上坐著的不是董事長，而是中石油。
【例4】甲有某寶石，價值不菲，交給乙鑒定，乙在攜帶該寶石前往實(shí)驗(yàn)室的途中遭遇車禍死亡。路人丙見狀將該寶石據(jù)為己有。乙的兒子丁(系乙惟一的親人)遠(yuǎn)在美國，對古董一事毫不知情。①一般而言，若無占有意思，則不成立占有。②占有繼承屬于例外，繼承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。③乙死亡時，丁即取得該寶石的直接占有，丁雖缺乏占有意思，不影響丁成為寶石的占有人。④須注意：與民法不同，刑法不承認(rèn)占有繼承。在刑法上，乙死亡時，乙不是占有人(刑法不承認(rèn)死者的占有)，丁也不是占有人(刑法不承認(rèn)占有繼承)，因此丙將古董據(jù)為己有的行為就沒有侵奪乙或者丁的占有，丙的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)定侵占罪(張明楷《刑法學(xué)》(第三版)第726頁、周光權(quán)《刑法各論》(第一版)第116頁)。
2.體素的認(rèn)定。是否對物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力，一般應(yīng)以社會觀念及外部可認(rèn)識的空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系認(rèn)定。須注意：依照空間關(guān)系與時間關(guān)系認(rèn)定占有時，一般社會觀念居于主導(dǎo)地位，空間關(guān)系和時間關(guān)系僅為輔助判斷因素。
(1)空間關(guān)系，即人與物須形成某種場合上的結(jié)合關(guān)系。例如：①將農(nóng)具暫放于田間回家吃飯，將建筑工具放于工地回家休息，自行車不上鎖停放于門前院內(nèi)，不能認(rèn)為喪失占有。③停放汽車于路旁(忘記鎖車門)，出國數(shù)月，占有并不喪失。③遺失錢包于車站，離去十五分鐘后發(fā)覺其事，因車站人來人往，依社會觀念，應(yīng)認(rèn)定喪失占有，錢包成為遺失物(錢包畢竟不同于汽車)。④旅客登上飛機(jī)后發(fā)現(xiàn)將筆記本電腦遺忘于于賓館房間，旅客對電腦的占有喪失，電腦由賓館取得占有(占有交替)。
(2)時間關(guān)系，指人和物的結(jié)合在時間上具有相當(dāng)?shù)某掷m(xù)性。如果人與物的結(jié)合，僅有瞬間或者暫時的結(jié)合關(guān)系，不得認(rèn)為對于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力。例如：①在飯店使用餐具，在圖書館取閱雜志，均不成立占有。②從圖書館將書借回家中閱讀，將餐具自飯店偷回，分別成立有權(quán)占有和無權(quán)占有。③管領(lǐng)力僅一時不能行使，占有不因此喪失。如旅客check out之際，發(fā)現(xiàn)筆記本電腦遺忘于賓館房間，旅客對電腦的占有尚未喪失(這和登上飛機(jī)的情形不同!)。家畜走失，可預(yù)期歸來，家畜非遺失物。占有的土地被洪水浸沒數(shù)日，對土地的占有并未喪失。
(3)法律關(guān)系，指某人對于某物是否存在占有關(guān)系，可以依據(jù)法律關(guān)系予以認(rèn)定。須注意：若有法律關(guān)系可以作為認(rèn)定占有的依據(jù)，則不再考慮空間關(guān)系與時間關(guān)系(依據(jù)法律關(guān)系之認(rèn)定的優(yōu)先性)。須關(guān)注以下四種情形：①依輔助占有關(guān)系而成立占有。例如，對商場成列的貨物，商場雇傭的售貨員為占有輔助人，商場才是占有人。②間接占有。例如，甲將電腦出租(出借、既存)于乙，乙為直接占有人，甲為間接占有人。③買賣(贈與)合同中的現(xiàn)實(shí)交付。例如，甲將出賣的貨物現(xiàn)實(shí)交付給乙，甲的占有喪失，乙成為占有人。④拋棄占有。例如，甲將就手機(jī)扔到垃圾堆，甲對手機(jī)的占有喪失。若乙拾得該手機(jī)，乙原始取得手機(jī)的直接占有。
【例5】甲在機(jī)場候機(jī)時睡著，乙取走甲放置于身邊的電腦(價值2萬元)并據(jù)為己有。①甲雖酣睡如死豬，依照一般社會觀念，甲仍為其電腦的占有人。②乙以和平方式剝奪甲對電腦的占有(建立新的占有秩序)，以非法據(jù)為己有為目的，數(shù)額較大，乙構(gòu)成盜竊罪。
【例6】甲匆忙登機(jī)，將電腦(價值2萬元)遺忘在候機(jī)廳的長凳上，飛機(jī)起飛后，乙取走該電腦并據(jù)為己有。①依照一般社會觀念，飛機(jī)艙門關(guān)閉時，甲對電腦的占有喪失。②乙并未侵害甲的占有，乙的行為構(gòu)成侵占罪。
【例7】甲前往旅館服務(wù)臺結(jié)賬，將電腦(價值2萬元)遺忘在旅館房間里，乙(旅館的服務(wù)員)查房時，將該電腦據(jù)為己有。①甲對其電腦的管領(lǐng)控制僅一時不能行使，依照一般社會觀念，甲仍占有其電腦。②乙的行為構(gòu)成盜竊罪。
【例8】甲結(jié)賬后離開住宿的旅館，將其電腦遺忘在旅館的房間，返程的飛機(jī)起飛后，甲仍不知其事。乙(旅館的服務(wù)員)打掃衛(wèi)生時將該電腦據(jù)為己有。①依照一般社會觀念，飛機(jī)起飛后，甲對其電腦的占有喪失。②旅館成為電腦的占有人。因?yàn)?，旅館房間系封閉的空間(與機(jī)場的候機(jī)廳完全不同)。這種現(xiàn)象稱為“占有交替”。乙為占有輔助人，不是占有人。③乙的行為構(gòu)成盜竊罪(注意與【例6】的區(qū)別)。
【例9】乙假意在甲商場挑選金項(xiàng)鏈，乘服務(wù)員不注意，乙拿出事先準(zhǔn)備好的款式相同的鍍金項(xiàng)鏈將金項(xiàng)鏈(價值1萬元)調(diào)包。①乙尚在挑選，根據(jù)這種法律關(guān)系，金項(xiàng)鏈的占有人為甲商場。②乙的行為構(gòu)成盜竊罪。
【例10】甲到某商場購買金項(xiàng)鏈，挑選好以后，甲請乙(商場服務(wù)員)進(jìn)行禮品包裝。在包裝時，乙乘甲不備，用事先準(zhǔn)備后的款式相同的鍍金項(xiàng)鏈將金項(xiàng)鏈(價值1萬元)調(diào)包。①甲已經(jīng)挑好，雙方基于合意已經(jīng)完成了金項(xiàng)鏈的交付，根據(jù)這一法律關(guān)系，項(xiàng)鏈雖在乙手中進(jìn)行禮品包裝，其占有人為甲。②乙的行為構(gòu)成盜竊罪。③【例9】和【例10】是一個問題的兩個方面。④【例5】到【例10】僅僅是略表一二，旨在彰顯占有對于盜竊罪與侵占罪的認(rèn)定有多么重要。
占有的要素有二(缺一不可，否則不成立占有。占有繼承屬于例外。見【例4】)：①體素。即對物的管領(lǐng)與控制。②心素。即占有的意思。
1.心素的認(rèn)定。占有的意思不是法律行為上的意思，而是一種自然意思，故取得某物的占有或維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足。故：3個月大的嬰兒對佩帶的項(xiàng)鏈不構(gòu)成占有(無心素);而3歲的兒童對自己拾得的玩具構(gòu)成占有(有心素)。歌星在草坪上熟睡，“粉絲”將“勿忘我”鮮花放入其口袋的，歌星對鮮花不夠成占有(無心素);必待歌星醒后發(fā)現(xiàn)鮮花，并決定繼續(xù)擁有始成立占有(有心素)。
【例1】甲懸掛信箱于門口，郵差投遞甲的信件或郵件于信箱中，甲不知此事。①占有意思不必針對個別特定之物，僅須具有一般占有意思即為已足。甲懸掛信箱，意在占有投入的自己之函件，是否知悉某特定函件已經(jīng)投入，對占有意思，沒有影響。②故甲已經(jīng)取得函件的占有。
【例2】甲懸掛信箱于門口，郵差誤投鄰居乙的包裹于甲信箱中，甲不知其事。乙在甲的信箱發(fā)現(xiàn)其包裹并取走。①甲對投入的乙之包裹不具一般占有意思，更不具特定占有意思，故甲對乙之包裹未成立占有。②乙擅自取回包裹，不構(gòu)成對甲之占有的侵奪。
【例3】中石油購買一輛勞斯萊斯作為董事長甲的坐騎，交給司機(jī)乙駕駛。問：甲在工作中用車時，汽車的占有人是誰?①甲在工作中用車系屬法人機(jī)關(guān)對汽車予以管領(lǐng)控制，法人機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時不具有獨(dú)立人格，不具有獨(dú)立的占有意思。因此，甲不是汽車的占有人。②乙基于雇傭關(guān)系，受雇主指示管領(lǐng)控制汽車，乙為占有輔助人，對汽車不具有獨(dú)立的占有意思。因此，乙不是占有人。③甲控制管理汽車的行為應(yīng)視為法人的行為，故中石油才是汽車的占有人。換言之，汽車后座上坐著的不是董事長，而是中石油。
【例4】甲有某寶石，價值不菲，交給乙鑒定，乙在攜帶該寶石前往實(shí)驗(yàn)室的途中遭遇車禍死亡。路人丙見狀將該寶石據(jù)為己有。乙的兒子丁(系乙惟一的親人)遠(yuǎn)在美國，對古董一事毫不知情。①一般而言，若無占有意思，則不成立占有。②占有繼承屬于例外，繼承人即使缺乏占有意思，亦可成立占有。③乙死亡時，丁即取得該寶石的直接占有，丁雖缺乏占有意思，不影響丁成為寶石的占有人。④須注意：與民法不同，刑法不承認(rèn)占有繼承。在刑法上，乙死亡時，乙不是占有人(刑法不承認(rèn)死者的占有)，丁也不是占有人(刑法不承認(rèn)占有繼承)，因此丙將古董據(jù)為己有的行為就沒有侵奪乙或者丁的占有，丙的行為不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)定侵占罪(張明楷《刑法學(xué)》(第三版)第726頁、周光權(quán)《刑法各論》(第一版)第116頁)。
2.體素的認(rèn)定。是否對物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力，一般應(yīng)以社會觀念及外部可認(rèn)識的空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系認(rèn)定。須注意：依照空間關(guān)系與時間關(guān)系認(rèn)定占有時，一般社會觀念居于主導(dǎo)地位，空間關(guān)系和時間關(guān)系僅為輔助判斷因素。
(1)空間關(guān)系，即人與物須形成某種場合上的結(jié)合關(guān)系。例如：①將農(nóng)具暫放于田間回家吃飯，將建筑工具放于工地回家休息，自行車不上鎖停放于門前院內(nèi)，不能認(rèn)為喪失占有。③停放汽車于路旁(忘記鎖車門)，出國數(shù)月，占有并不喪失。③遺失錢包于車站，離去十五分鐘后發(fā)覺其事，因車站人來人往，依社會觀念，應(yīng)認(rèn)定喪失占有，錢包成為遺失物(錢包畢竟不同于汽車)。④旅客登上飛機(jī)后發(fā)現(xiàn)將筆記本電腦遺忘于于賓館房間，旅客對電腦的占有喪失，電腦由賓館取得占有(占有交替)。
(2)時間關(guān)系，指人和物的結(jié)合在時間上具有相當(dāng)?shù)某掷m(xù)性。如果人與物的結(jié)合，僅有瞬間或者暫時的結(jié)合關(guān)系，不得認(rèn)為對于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力。例如：①在飯店使用餐具，在圖書館取閱雜志，均不成立占有。②從圖書館將書借回家中閱讀，將餐具自飯店偷回，分別成立有權(quán)占有和無權(quán)占有。③管領(lǐng)力僅一時不能行使，占有不因此喪失。如旅客check out之際，發(fā)現(xiàn)筆記本電腦遺忘于賓館房間，旅客對電腦的占有尚未喪失(這和登上飛機(jī)的情形不同!)。家畜走失，可預(yù)期歸來，家畜非遺失物。占有的土地被洪水浸沒數(shù)日，對土地的占有并未喪失。
(3)法律關(guān)系，指某人對于某物是否存在占有關(guān)系，可以依據(jù)法律關(guān)系予以認(rèn)定。須注意：若有法律關(guān)系可以作為認(rèn)定占有的依據(jù)，則不再考慮空間關(guān)系與時間關(guān)系(依據(jù)法律關(guān)系之認(rèn)定的優(yōu)先性)。須關(guān)注以下四種情形：①依輔助占有關(guān)系而成立占有。例如，對商場成列的貨物，商場雇傭的售貨員為占有輔助人，商場才是占有人。②間接占有。例如，甲將電腦出租(出借、既存)于乙，乙為直接占有人，甲為間接占有人。③買賣(贈與)合同中的現(xiàn)實(shí)交付。例如，甲將出賣的貨物現(xiàn)實(shí)交付給乙，甲的占有喪失，乙成為占有人。④拋棄占有。例如，甲將就手機(jī)扔到垃圾堆，甲對手機(jī)的占有喪失。若乙拾得該手機(jī)，乙原始取得手機(jī)的直接占有。
【例5】甲在機(jī)場候機(jī)時睡著，乙取走甲放置于身邊的電腦(價值2萬元)并據(jù)為己有。①甲雖酣睡如死豬，依照一般社會觀念，甲仍為其電腦的占有人。②乙以和平方式剝奪甲對電腦的占有(建立新的占有秩序)，以非法據(jù)為己有為目的，數(shù)額較大，乙構(gòu)成盜竊罪。
【例6】甲匆忙登機(jī)，將電腦(價值2萬元)遺忘在候機(jī)廳的長凳上，飛機(jī)起飛后，乙取走該電腦并據(jù)為己有。①依照一般社會觀念，飛機(jī)艙門關(guān)閉時，甲對電腦的占有喪失。②乙并未侵害甲的占有，乙的行為構(gòu)成侵占罪。
【例7】甲前往旅館服務(wù)臺結(jié)賬，將電腦(價值2萬元)遺忘在旅館房間里，乙(旅館的服務(wù)員)查房時，將該電腦據(jù)為己有。①甲對其電腦的管領(lǐng)控制僅一時不能行使，依照一般社會觀念，甲仍占有其電腦。②乙的行為構(gòu)成盜竊罪。
【例8】甲結(jié)賬后離開住宿的旅館，將其電腦遺忘在旅館的房間，返程的飛機(jī)起飛后，甲仍不知其事。乙(旅館的服務(wù)員)打掃衛(wèi)生時將該電腦據(jù)為己有。①依照一般社會觀念，飛機(jī)起飛后，甲對其電腦的占有喪失。②旅館成為電腦的占有人。因?yàn)?，旅館房間系封閉的空間(與機(jī)場的候機(jī)廳完全不同)。這種現(xiàn)象稱為“占有交替”。乙為占有輔助人，不是占有人。③乙的行為構(gòu)成盜竊罪(注意與【例6】的區(qū)別)。
【例9】乙假意在甲商場挑選金項(xiàng)鏈，乘服務(wù)員不注意，乙拿出事先準(zhǔn)備好的款式相同的鍍金項(xiàng)鏈將金項(xiàng)鏈(價值1萬元)調(diào)包。①乙尚在挑選，根據(jù)這種法律關(guān)系，金項(xiàng)鏈的占有人為甲商場。②乙的行為構(gòu)成盜竊罪。
【例10】甲到某商場購買金項(xiàng)鏈，挑選好以后，甲請乙(商場服務(wù)員)進(jìn)行禮品包裝。在包裝時，乙乘甲不備，用事先準(zhǔn)備后的款式相同的鍍金項(xiàng)鏈將金項(xiàng)鏈(價值1萬元)調(diào)包。①甲已經(jīng)挑好，雙方基于合意已經(jīng)完成了金項(xiàng)鏈的交付，根據(jù)這一法律關(guān)系，項(xiàng)鏈雖在乙手中進(jìn)行禮品包裝，其占有人為甲。②乙的行為構(gòu)成盜竊罪。③【例9】和【例10】是一個問題的兩個方面。④【例5】到【例10】僅僅是略表一二，旨在彰顯占有對于盜竊罪與侵占罪的認(rèn)定有多么重要。