2015年國家司法考試模擬試題十一《民法》

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訴訟代理人
    一、單項選擇題
    1.張某借給李某5萬元,因雙方關(guān)系好未寫借條,后借款到期,李某以自己未向張某借款為由而拒不歸還,張某便向人民法院提起訴訟要求李某還款。李某因事務繁忙,便委托常律師作為訴訟代理人,并在授權(quán)委托書中注明"全權(quán)代理"的字樣。此種情況下,常律師在訴訟中實施了以下行為:①提出管轄權(quán)異議;②提起反訴;③承認李某欠張某3萬元;④申請法庭許可證人趙某出庭作證;⑤與張某進行和解;⑥申請中止訴訟;⑦對一審判決不服提起上訴。以上這些行為,哪些屬于委托書中"全權(quán)代理"的范圍?( )
    A.②③⑤
    B.①④⑦
    C.①④⑥
    D.④⑤⑦
    正確答案:C
    解題思路:《民訴意見》第69條規(guī)定,當事人向人民法院提交的授權(quán)委托書,應在開庭審理前送交人民法院授權(quán)委托書僅寫"全權(quán)代理"而無具體授權(quán)的,訴訟代理人無權(quán)代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴
    2.原告劉某(精神病患者)系無民事行為能力人,劉某的妻子黃某作為監(jiān)護人代為訴訟。法院受理后,發(fā)生下列哪種情形可以按照撤訴處理?( )
    A.黃某發(fā)生交通事故身亡
    B.黃某經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭
    C.劉某發(fā)生交通事故身亡
    D.劉某在庭審時大吵大鬧,嚴重干擾法庭秩序
    正確答案:B
    3.甲8歲,父母雙亡,和祖父一起生活。在學校因和11歲的乙發(fā)生口角,被乙推人池塘,幸被老師發(fā)現(xiàn)救起送醫(yī)院搶救,花去醫(yī)療費1000元。甲祖父與乙父協(xié)商未果,代甲提起訴訟,要求賠償損失。結(jié)合案情,以下說法正確的是:( )
    A.本案的原告是甲,被告是乙
    B.本案被告本應為乙,但由于乙不具有賠償能力,所以可以將乙父作為共同被告
    C.若甲的祖父在法院審理過程中突然癱瘓,甲又沒有其他親人,則應當終止訴訟
    D.若甲的祖父在法院審理過程中突然癱瘓,甲的祖母和堂兄又都不愿意代甲參加訴訟,則應當終止訴訟
    正確答案:A
    4.訴訟終結(jié)將導致委托訴訟代理人委托代理權(quán)的消滅,下列說法正確的是:( )
    A.委托訴訟代理人在第一審程序進行代理,第一審程序結(jié)束后,訴訟代理權(quán)不消滅
    B.委托訴訟代理人在第一審程序進行代理,當然取得第二審程序的委托訴訟代理權(quán)
    C.委托訴訟代理人在第一審程序進行代理,一審程序結(jié)束后,訴訟代理權(quán)消滅
    D.委托訴訟代理人在第一審程序進行代理,第一審程序結(jié)束后,如果當事人提起上訴,第二審程序的委托訴訟代理人與第一審程序相同的,無須向第二審法院另行提交授權(quán)委托書
    正確答案:C
    二、多項選擇題
    5.周丹和焦海是夫妻,后周丹以感情破裂為由,起訴離婚。周丹委托其父親劉濤為訴訟代理人,焦海委托律師翟偉為訴訟代理人,下列做法錯誤的是:( )
    A.周丹以不愿意再見焦海為由,不出庭,由其父全權(quán)代理
    B.焦海以劉濤過去對其有成見為由,申請劉濤回避
    C.焦海認為自己委托訴訟代理人后,即可以不再出庭
    D.焦海因出國考察無法出庭,向人民法院提交書面意見并由翟偉代其宣讀意見書
    正確答案:ABC
    解題思路:根據(jù)《民事訴訟法》第62條規(guī)定,離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見,因此A、C選項錯誤訴訟代理人不屬于回避的范圍,因此B選項錯誤
    6.張某因為醉酒打傷王某,被訴至法院。在開庭審理的過程中,張某突發(fā)精神病,則此時應當:( )
    A.延期審理
    B.由其妻子擔任法定代理人,參加訴訟
    C.如果張某沒有其他親人,只有兩個兒子張海和張洋,但兩人皆不愿意擔任監(jiān)護人,則由當?shù)孛裾块T指定其中一人擔任訴訟中的代理人
    D.訴訟中止
    正確答案:BD
    解題思路:根據(jù)《民事訴訟法》第136條的規(guī)定,當事人喪失訴訟行為能力,法定代理人又沒有確定的,應當中止訴訟,而不是延期審理根據(jù)《民訴意見》第67條的規(guī)定,事先沒有確定監(jiān)護人的,可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定,協(xié)商不成的,由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人,而非民政部門
    7.程某與同事季某原為男女朋友,后季某提出與程某分手,程某懷恨在心,在網(wǎng)絡(luò)上公開散布季某不實傳聞,季某無奈之下以誹謗為由將程某訴至法院。下列公民中不可以作為季某委托代理人的包括:( )
    A.季某在該法院當法官的男朋友
    B.季某的表哥林某,美國紐約州律師,被總部派到季某所在市作為首席代表
    C.季某的弟弟,21歲,某知名大學法學院學生,尚未通過司法考試
    D.季某的鄰居,田某,17歲,法律專業(yè)中專生
    正確答案:ABD
    解題思路:《民訴意見》第68條規(guī)定,除律師、當事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或者當事人所在單位推薦的人之外,當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人,不能作為訴訟代理人
    8.甲婚后即前往A國攻讀學位,后留在A國工作。其妻乙在分居多年后向法院提起離婚訴訟,并委托其兄丙代理訴訟,丙曾在監(jiān)獄服刑9個月。甲聞訊后委托國內(nèi)某律所律師丁代理應訴,并將授權(quán)委托書直接郵寄到該律所。甲在電話中授權(quán)丁處理訴訟全部事宜,并闡述了自己對財產(chǎn)分割的意見,丁在法庭上向法官口頭轉(zhuǎn)述了甲的意見。法院根據(jù)雙方的辯論情況作出了判決。結(jié)合案情,以下哪些說法是錯誤的?( )
    A.乙不能委托曾經(jīng)服刑的丙代理訴訟
    B.甲將授權(quán)委托書直接郵寄到律所,其委托是有效委托
    C.甲在電話中授權(quán)丁處理訴訟全部事宜,該授權(quán)產(chǎn)生全權(quán)委托的效力
    D.由于丁在法庭上已經(jīng)向法官口頭轉(zhuǎn)述了甲對案件處理的意見,甲無須再提交書面意見
    正確答案:ABCD
    解題思路:《民訴意見》第68條規(guī)定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人、可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人,不能作為訴訟代理人因此,被判處過刑罰的人并不必然不能作為訴訟代理人《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定,僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書,必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明;沒有使領(lǐng)館的,由與中華人民共和國有外交關(guān)系的第三國駐該國的使領(lǐng)館證明,再轉(zhuǎn)由中華人民共和國駐該第三國使領(lǐng)館證明,或者由當?shù)氐膼蹏A僑團體證明因此,甲直接郵寄的授權(quán)委托書是沒有效力的根據(jù)《民事訴訟法》第59條第1款和《民訴意見》第69條的規(guī)定,全權(quán)委托應該進行書面的具體授權(quán),電話里的授權(quán)沒有全權(quán)委托的效力《民事訴訟法》第62條規(guī)定,離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見因此代理人乙必須向法院提交甲的書面意見,而非口頭轉(zhuǎn)述
    9.關(guān)于民事訴訟中的法定代理人,下列哪些選項是正確的?( )
    A.法定代理人的被代理人都是無訴訟行為能力的人
    B.法定代理人可以是單位,而不限于自然人
    C.法定代理人的訴訟行為視為當事人的訴訟行為
    D.法定代理人與當事人都屬于訴訟參加人的范疇
    正確答案:ABCD
    三、不定項選擇題(10-11題共用題干)
    張風因飲用了博瑞食品公司的罐裝飲料而發(fā)生水銀中毒,經(jīng)過救治恢復后,決定向法院起訴博瑞食品公司。張風為了贏得訴訟,打算委托訴訟代理人,其間遇到以下問題:
    10.下列哪些人員可以作為張風的訴訟代理人?( )
    A.張風的父親張長空
    B.張風的同事為其推薦的律師李向陽
    C.北京某大學法律援助者協(xié)會的學生陳清林
    D.張風正在外地服兵役的哥哥張海
    11.張風簽寫了一份授權(quán)委托書,有關(guān)委托書,下列說法正確的是:( )
    A.授權(quán)委托書應當記明委托事項和權(quán)限
    B.授權(quán)委托書應當在法庭調(diào)查之前提交法院
    C.授權(quán)委托書需要注明委托權(quán)限,如果寫明全權(quán)代理,則代理人可以享有當事人的一切訴訟權(quán)利
    D.授權(quán)委托書的變更要向人民法院以書面形式告知
    正確答案:10.ABC;11.AD
    解題思路:張海正在外地服兵役,顯然不適合擔任訴訟代理人,因此法院不應該允許其擔任
    四、案例分析題:要求應試人員根據(jù)案情,做出全面分析。應試人員應應仔細審閱試題及提問,按要求作答。
    12.張同輝與劉曉麗系夫妻關(guān)系,在A市東城區(qū)扁擔胡同56號居住。2010年5月中旬,西城區(qū)第一房屋建筑工程公司(以下簡稱房屋公司)的部分工人對該房進行翻修,并對該房屋的內(nèi)墻進行了重新粉刷。施工結(jié)束后,工人甲因回家不便,在張同輝家借住一晚。第二天臨走時不小心碰壞了張家的彩電。施工完成后不久,天氣持續(xù)下雨,張同輝夫婦發(fā)現(xiàn)剛剛粉刷過的墻壁不同程度地發(fā)生涂料脫落現(xiàn)象,而且越來越嚴重,以致整個房屋墻壁面目全非,且住房仍舊嚴重漏水,不能正常居住。這時張同輝和劉曉麗因感情破裂而協(xié)議離婚,約定該房屋兩人各一室一廳。2010年8月20日,張同輝來到西城區(qū)人民法院訴稱,西城區(qū)第一房屋建筑工程公司在修繕其住房后房屋仍舊漏水,且所用涂料系偽劣產(chǎn)品,使原告不能正常居住,并且電視機被損壞,要求房屋公司重新修繕房屋并賠償原告的財產(chǎn)損失。張同輝委托了律師于偉為其代理本案,在授權(quán)委托書中寫明"全權(quán)代理"而無具體授權(quán)。劉曉麗也于同年8月23日向西城區(qū)法院提出了相同的訴訟請求,西城區(qū)人民法院合并審理了本案。經(jīng)查明,張同輝、劉曉麗所稱屬實,另查明,2010年7月底,該房屋公司與,西城區(qū)東方裝飾公司合并為新的東方房地產(chǎn)開發(fā)公司,法定代表人為汪洋。在案件審理過程中,房屋公司辯稱,粉刷張同輝和劉曉麗的房屋墻壁所用涂料系購買于本市立新涂料公司,應由立新涂料公司承擔賠償責任。根據(jù)本案案情,請回答以下問題:
    (1)本案中西城區(qū)人民法院是否有管轄權(quán)?為什么?
    (2)本案張同輝與劉曉麗是什么訴訟關(guān)系?如果張同輝和劉曉麗沒有離婚,而只有張同輝起訴,則法院應如何處理?本案被告是誰?
    (3)立新涂料公司如果參加訴訟,則訴訟地位如何?該公司是否有權(quán)提出管轄權(quán)異議?
    (4)訴訟代理人于偉的訴訟權(quán)利如何?
    正確答案:
    (1)本案西城區(qū)人民法院沒有管轄權(quán),應由不動產(chǎn)所在地的人民法院即東城區(qū)人民法院專屬管轄。
    (2)本案張同輝和劉曉麗為普通共同訴訟的共同原告。如果張同輝和劉曉麗沒有離婚,而只有張同輝起訴,法院應列劉曉麗為共同原告。本案中房屋損失的被告為合并后的東方房地產(chǎn)開發(fā)公司;電視機損失的被告為工人甲。
    (3)立新涂料公司為無獨立請求權(quán)第三人,如果法院判決其承擔民事責任,該公司有當事人的訴訟權(quán)利義務,有權(quán)提起上訴,但在一審中無權(quán)對案件管轄權(quán)提出異議。
    (4)于偉無權(quán)代理原告承認、放棄、變更其訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴。