第一節(jié) 定性
一、定性的概念及其法律意義
定性( qualification)，又叫識別（characterization）或歸類（classification），是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。定性作為國際私法上的一個基本問題，是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹在19世紀末分別又幾乎是同時發(fā)現(xiàn)的。
從上述定義可以看出，一方面，定性是對有關的事實或問題進行的識別，即對國際民商事案件所涉及的事實或問題加以分類或定性，納入特定的法律范疇。有的普通法系國家的學者稱之為“訴因魄歸類”( classification of the causeof action)，因為在對國際民商事案件適用沖突規(guī)范時，首先要明確案件所涉及的有關事實或問題屬于什么法律范疇，比如說，是屬于合同問題還是屬于侵權問題，是屬于結(jié)婚能力問題還是屬于婚姻形式問題，是實體問題還是程序問題，等等。只有先明確了這一點，才能根據(jù)有關的沖突規(guī)范去進行法律選擇。另一方面，定性也是對沖突規(guī)范本身的識別，即對沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο笏褂玫姆尚g語進行解釋。任何一條沖突規(guī)范的范圍或系屬，雖然都是用一些法律名詞或概念表示出來的，但由于各國的社會經(jīng)濟制度和歷史文化傳統(tǒng)不同，各國的沖突規(guī)范所使用的法律名詞或概念并不一定相同。有時即使表面上一樣，但各國對它們的理解并不完全一致。例如，在各國法律中均有動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分，但它們對什么是動產(chǎn)、什么是不動產(chǎn)卻有不同的理解。正由于各國在這方面存在不一致的地方，法院在處理國際民商事案件時，有必要對案件所涉及的問題依據(jù)一定的法律進行定性，看它們屬于什么法律范疇，然后根據(jù)對有關沖突規(guī)范的解釋去確定準據(jù)法。
二、定性的依據(jù)
對同一事實或問題，對同一沖突規(guī)范，用不同國家的法律觀點進行識別或定性，就會得出不同的結(jié)論，而這種不同的結(jié)論又會直接影響到?jīng)_突規(guī)范的適用，影響到準據(jù)法的選擇，影響到案件的解決，從而影響到當事人的權利與義務。因此，依據(jù)什么法律進行定性關系重大。在國際私法的理論和實踐中，對依據(jù)什么法律進行定性的問題有不同的主張，主要有如下幾種：
（一）依法院地法定性說
此說由德國學者卡恩(F. Kahn)和法國學者巴丹（Bartin）倡導，得到許多國際私法學者和許多國家的實踐的肯定。其主要理由是：沖突規(guī)范是國內(nèi)法，因而沖突規(guī)范所使用的概念只能依據(jù)其所屬國家的國內(nèi)法（亦即法院地法）來解釋。立法者對其所立的沖突法有權進行解釋。
（二）依準據(jù)法定性說
此說為法國學者德帕涅（F．C．R．Despagnet）和德國學者沃爾夫所倡導，主張完全依照法律關系本身的準據(jù)法來解決該法律關系的定性問題。追隨該學說的學者和判例并不多，因為解決定性問題，旨在適用沖突規(guī)范選擇準據(jù)法，而該說主張依據(jù)準據(jù)法來定性，不免使自己陷入邏輯上的惡性循環(huán)，很難自圓其說。
（三）分析法學與比較法說
分析法學與比較法說( theory of analyticaljurisprudence and comparative law)是由德國的拉貝爾(E. Rabel)和英國的貝克特(Beckett)提出來的。他們認為：(1)沖突規(guī)范中所使用的概念與實體法中所使用的概念時常是互相獨立的，而不是必然同一的。(2)從實體法的束縛下解放出來的沖突法，可以在分析和比較研究的基礎上形成普遍性的概念，從而用普遍性的概念來進行定性，使定性逐漸達到統(tǒng)一。這種主張雖然很具有吸引力，但到目前為止，根據(jù)比較法的研究，各國法律中所有的普遍性的共同概念，雖有一些，但畢竟還不多。而且，要真正消除各國法律在認識上的分歧，只有徹底改變各國的法律本身才能辦到，這自然是不可能的。因此，依據(jù)這種學說進行定性并不現(xiàn)實。
（四）個案定性說
德國的克格爾(G. Kegel)等學者主張此說。這種學說對于定性問題不主張采取統(tǒng)一的解決辦法，而主張對不同的案件分別依據(jù)不同的法律進行定性。持這種主張的人認為，除非在國際條約中制定了統(tǒng)一的定性原則，不存在什么統(tǒng)一的定性原則，定性問題歸根到底只是一個沖突規(guī)范的解釋問題；在適用沖突規(guī)范時，由于涉及內(nèi)外國法律的適用問題，對于定性的依據(jù)問題，應該根據(jù)沖突規(guī)范的目的去考慮是依據(jù)法院地法還是依據(jù)法律關系本身的準據(jù)法。
綜上所述，定性或識別過程是根據(jù)沖突規(guī)范選擇準據(jù)法的步驟之一，對于究竟依什么法律進行定性不能一概而論。一國法院在處理國際民商事案件時，從有利于促進國際民商事交往出發(fā)，主要應依據(jù)法院地法對有關的事實或問題進行定性，對自己的沖突規(guī)范加以解釋；同時，也應適當考慮依據(jù)與有關案件有最密切聯(lián)系的法律進行定性，因為有時僅依據(jù)法院地法進行定性是行不通的，如關于不動產(chǎn)的定性，對法院地法并沒有作出任何規(guī)定的有關事實的識別等。我國《涉外民事關系法律適用法》第8條明確規(guī)定：“涉外民事關系的定性，適用法院地法?！?