一、司法的概念和特征
司法通常是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。
司法歷來(lái)是以解決社會(huì)沖突為己任的，它與社會(huì)沖突相伴相隨。在近代的司法從行政等制度中分離出來(lái)之前，“司法”遠(yuǎn)非一種獨(dú)立的解紛形態(tài)和制度，我們能夠發(fā)現(xiàn)不同形式的“司法”：它可能是民間性的調(diào)解、仲裁活動(dòng)，也可能是以國(guó)家暴力強(qiáng)制為后盾的官方行為。只要有社會(huì)沖突存在，即便是在古代社會(huì)，司法(作為一種制度或習(xí)慣規(guī)則)也必然成為社會(huì)架構(gòu)中的一個(gè)組件，因?yàn)槿魏紊鐣?huì)都離不開(kāi)解決糾紛的手段。法人類(lèi)學(xué)的研究表明，初民社會(huì)中即已存在各種形態(tài)的處理紛爭(zhēng)的程序，這些紛爭(zhēng)，小到誹謗和侮辱，大到偷竊、誘拐人妻、亂倫、強(qiáng)*、殺人等，無(wú)不依循著某些帶有共性且各具個(gè)性的司法原則和程序，并且都毫無(wú)例外地具備一種合法地行使人身強(qiáng)制的社會(huì)權(quán)威機(jī)構(gòu)——法院。①
近代的司法最初是一個(gè)政治學(xué)或法學(xué)概念。在1657年和1660年，喬治·勞森發(fā)表了兩部重要政治著作，提出了政府職能的三重劃分。“國(guó)家有三種權(quán)力，或者說(shuō)有三層權(quán)力。第一是立法。第二是司法。第三是執(zhí)行?！雹谑芗s翰·洛克的分權(quán)理論的影響，法國(guó)的孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專(zhuān)斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量?！薄叭绻粋€(gè)人或是……同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決策權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訟權(quán)，則一切便都完了。”①他將裁判權(quán)作為與政府其他兩種職能同等的職能，并強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，主張以權(quán)制權(quán)，指出任何政權(quán)都有腐化的趨勢(shì)，使分權(quán)學(xué)說(shuō)成為西方國(guó)家的一項(xiàng)普遍性的憲法原則。在近代資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家建立以后，按照立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三權(quán)分立的憲政原則，以根據(jù)法律解決糾紛為主要內(nèi)容的司法權(quán)成為獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力。如世界上第一部成文憲法即1787年美國(guó)憲法就肯定了以立法、行政、司法三權(quán)分立，相互制衡為原則的資產(chǎn)階級(jí)總統(tǒng)制民主共和政體。分權(quán)學(xué)說(shuō)即由學(xué)術(shù)層面進(jìn)入現(xiàn)實(shí)政治實(shí)踐，司法的概念逐步呈現(xiàn)技術(shù)性、程序性特征。
我國(guó)古代實(shí)行君主專(zhuān)制主義中央集權(quán)制，行政與司法不分，訴訟審判制度體現(xiàn)專(zhuān)制主義特點(diǎn)。1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，我國(guó)司法制度隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、法律制度的變化和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化而開(kāi)始進(jìn)行轉(zhuǎn)型。晚清修律時(shí)，以“吸收世界各國(guó)大同之良規(guī)、兼采近世最新之學(xué)說(shuō)”為標(biāo)榜，大量引入西方的法律理論、原則、制度和術(shù)語(yǔ)，在司法制度方面制定了《大理院編制法》、《法院編制法》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》等，司法從屬行政的情況有了改變。1911年辛亥革命以后，以孫中山先生為代表的民族資產(chǎn)階級(jí)革命派建立起三權(quán)分立的中華民國(guó)臨時(shí)政府，《中華民國(guó)臨時(shí)約法》規(guī)定法院是司法機(jī)關(guān)。南京國(guó)民政府實(shí)行五權(quán)憲法的組織原則，1947年的《中華民國(guó)憲法》體現(xiàn)了“司法獨(dú)立”原則的基本內(nèi)容。
中華人民共和國(guó)成立后，根據(jù)《中央人民政府組織法》的規(guī)定，在中央設(shè)立了人民法院、人民檢察署、公安部和司法部，并建立了地方各級(jí)人民法院、地方各級(jí)人民檢察署、地方各級(jí)公安機(jī)關(guān)和各大行政區(qū)司法部，分別行使審判、檢察、公安和司法行政的職權(quán)。中央人民政府委員會(huì)并于1951年9月頒布了《中華人民共和國(guó)人民法院暫行組織條例》、《中央人民政府檢察署暫行組織條例》和《地方各級(jí)人民檢察署組織通則》。對(duì)審判和檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)、任務(wù)、組織體系、組織活動(dòng)原則以及工作制度等作了系統(tǒng)的規(guī)定。在組織制度上人民法院是人民政府的組成部分，受雙重領(lǐng)導(dǎo)，人民檢察署亦受雙重領(lǐng)導(dǎo)。這些規(guī)定，在當(dāng)時(shí)對(duì)于建立和健全司法機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)司法工作，確立司法程序，鞏固革命勝利成果，保障國(guó)民經(jīng)濟(jì)恢復(fù)時(shí)期黨的任務(wù)的完成，起到了重要作用。1954年9月，第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議召開(kāi)，頒布了新中國(guó)第一部憲法，并頒布了《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》，我國(guó)司法制度進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議并通過(guò)了《人民法院組織法》(1983年9月2日第一次修正、1986年12月2日第二次修正、2006年10月31日第三次修正)、《人民檢察院組織法》(1983年9月2日修正)。按照我國(guó)憲法和法律的規(guī)定，人民代表大會(huì)是人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)，國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督;人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，行使審判權(quán);人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使檢察權(quán)，它們共同構(gòu)成我國(guó)的司法機(jī)關(guān)。
從形式上看，司法與行政都是執(zhí)行法律的個(gè)別化的或具體化的行為，屬于法律實(shí)施的具體形式，均為廣義的執(zhí)法活動(dòng)。但是，行政是實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的直接活動(dòng)，而司法是實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的間接活動(dòng)。司法的下述特點(diǎn)使之區(qū)別于行政：
1.獨(dú)立性。司法的任務(wù)主要是解決公民之間以及公民與國(guó)家之間的法律爭(zhēng)執(zhí)，消除社會(huì)沖突和社會(huì)緊張關(guān)系;而公民權(quán)利的保障，也有賴(lài)于法院的維持。因此在組織技術(shù)上，司法機(jī)關(guān)只服從法律，不受上級(jí)機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的干涉。在歷，司法和司法權(quán)曾是反對(duì)專(zhuān)制、對(duì)抗王權(quán)的一道屏障，負(fù)責(zé)監(jiān)督政府、保護(hù)人民，同時(shí)也能有效地保護(hù)法官。龔祥瑞教授認(rèn)為：“司法獨(dú)立至少有兩層意思：司法機(jī)關(guān)在審判活動(dòng)中獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)(即政府)，在美國(guó)并且獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)(即國(guó)會(huì));司法機(jī)關(guān)在審判活動(dòng)中所發(fā)表的言論、所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，以便于有效地獨(dú)立審判，即‘司法人員不受民事起訴的豁免權(quán)’( Judicial Immunityfrom Civil Actions)?！雹偎痉ǖ莫?dú)立性是法治的基本要求。
2.被動(dòng)性。法律適用活動(dòng)的慣常機(jī)制是“不告不理”，司法程序的啟動(dòng)離不開(kāi)權(quán)利人或特定機(jī)構(gòu)的提請(qǐng)或訴求，但司法者從來(lái)都不能主動(dòng)發(fā)動(dòng)一個(gè)訴訟，因?yàn)檫@與司法權(quán)的性質(zhì)相悖。這樣做，只能使司法機(jī)關(guān)混同于主動(dòng)實(shí)施管理、調(diào)查或處罰等職務(wù)行為的行政機(jī)關(guān)。正如托克維爾所言：“從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，司法權(quán)自身不是主動(dòng)的。要使它行動(dòng)，就得推動(dòng)它。向它告發(fā)一個(gè)犯罪案件，它就懲罰犯罪的人;請(qǐng)它糾正一個(gè)非法行為，它就加以糾正;讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。”②
3.交涉性。法律適用過(guò)程離不開(kāi)多方當(dāng)事人的訴訟參與：在刑事訴訟中需要控辯雙方的辯駁、質(zhì)證、對(duì)抗;在訴訟中需要原被告雙方的協(xié)商、交涉、辯論。司法者所做的裁判，必須是在受判決直接影響的有關(guān)各方參與下，通過(guò)提出證據(jù)并進(jìn)行理性說(shuō)服和辯論，以此為基礎(chǔ)促進(jìn)裁判的制作;而不像行政管理者那樣，通過(guò)單方面調(diào)查取證而形成決定。
4.程序性。法律適用是司法機(jī)關(guān)依照法定程序所進(jìn)行的活動(dòng)。司法機(jī)關(guān)處理案件必須依據(jù)相應(yīng)的程序法規(guī)定。法定程序是保證司法機(jī)關(guān)正確、合法、及時(shí)地適用法律的前提，是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要保證。
5.普遍性。司法是法律與社會(huì)生活的紐帶和中介環(huán)節(jié)，它連接著法律與社會(huì)生活中的個(gè)別性事件。司法的過(guò)程是運(yùn)用法律解決個(gè)案糾紛，將法律適用于個(gè)案的過(guò)程。案件的司法解決意味著個(gè)別性事件獲得普遍性，普遍性在個(gè)別性事件中得以實(shí)現(xiàn)。司法針對(duì)的是個(gè)別性案件，法官不能對(duì)法律的一般性原則進(jìn)行宣判，只能在審理個(gè)案時(shí)宣布某一一般原則的推論無(wú)效?！霸诜ü僦苯又肛?zé)一般原則或沒(méi)有待審的私人案件而破壞一般原則時(shí)，他就越出了所有國(guó)家都同意應(yīng)予限制的法官的職權(quán)范圍，因?yàn)樗米匀〉昧吮纫话愎賳T更重要而且或許是更有用的權(quán)限，但他卻因此不再是司法權(quán)的代表?！雹?BR> 司法不僅具有形式上的普遍性，在實(shí)質(zhì)意義上，司法可以解決其他機(jī)關(guān)所不能解決的一切糾紛，司法管轄的范圍是包括外國(guó)人在內(nèi)的所有人，是管轄范圍最廣泛的審判機(jī)關(guān)，任何人都有發(fā)動(dòng)資格向法院申請(qǐng)對(duì)某一糾紛作出決定，判予法律所規(guī)定的權(quán)利。在現(xiàn)代社會(huì)，司法構(gòu)成社會(huì)糾紛解決體系中普適性的方式，法院已成為最主要的糾紛解決主體。
6.終極性。法律適用是解決糾紛、處理沖突的最后環(huán)節(jié)，法律適用結(jié)果是最終性的決定。相對(duì)其他的糾紛解決方式，司法成為現(xiàn)代社會(huì)中最重要的解決爭(zhēng)端的手段。