第二節(jié) 法人
一、法人的國際私法主體資格
法人是擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn)，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的社會組織。法人作為相對自然人而言的另一種民商事法律關(guān)系的主體，具有以下三個特征：(1)法人是一種社會組織，這是法人與自然人的區(qū)別所在；(2)法人擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn)，這是法人進行民商事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)；(3)法人能獨立地享有民事權(quán)利和承擔民事義務，這是法人以自己的名義從事民商事活動的法律保證。法人的出現(xiàn)以及法人制度為法律所確認并不斷得到發(fā)展，是經(jīng)濟社會發(fā)展的必然結(jié)果。法人作為民商事法律關(guān)系的主體不僅在國內(nèi)的民商事交往中發(fā)揮著重要作用，而且在國際民商事交往中扮演著重要角色。它不僅積極參與國際民商事法律關(guān)系，而且有力推動著國際民商事關(guān)系的發(fā)展，成為發(fā)展國際合作的必要組織形式。在國際民商事交往日益密切以及越來越復雜的今天，大量的交易都是由具有法人資格的公司、企業(yè)或其他商業(yè)組織進行的，今天已很難想象，沒有法人這種組織形式如何去開展國際民商事交往。因此，可以這樣說，同自然人一樣，法人也是國際私法的基本主體。
任何法人都是依一定國家的法律成立的，并依法具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。但在國際民商事交往中，一國法人要參加國際民商事活動，作為國際民商事法律關(guān)系的主體，除了受本國法律限制外，其民事權(quán)利能力和民事行為能力還必須得到有關(guān)外國的認可。反過來說，未經(jīng)認可的外國法人在內(nèi)國不能作為國際民商事法律關(guān)系的主體有效地進行民商事活動。不過，各國為了擴大自己同其他國家之間的交往與合作，一般對依法成立的外國營利性法人在國際民商事法律關(guān)系中的主體資格都加以認可，并賦予國民待遇。
二、法人的國籍
在國際民商事活動中，依據(jù)何種標準區(qū)分內(nèi)國法人與外國法人呢？這個標準就是法人的國籍。雖然曾有學者認為法人無國籍，或者說法人不具有嚴格意義上的國籍，但法人國籍的存在已得到許多國家的立法與司法實踐的肯定。國籍一詞原本的確是針對自然人而言的，不適用于法人。但是，隨著國際民商事交往的發(fā)展，法人逐漸進入國際社會，參加國際民商事活動，成為國際民商事法律關(guān)系的主體，國籍一詞便自然而然借用于法人了。不然，如何在國際民商事活動中區(qū)分本國公司和外國公司呢？同時，既然各國法律一般視法人有如自然人一樣的法律人格，且認為內(nèi)國法人應服從內(nèi)國法律管轄，那么，講法人的國籍自不失國籍一詞在法律術(shù)語上的意義。當今，法人的國籍已是判斷某一民商事法律關(guān)系是否為國際民商事法律關(guān)系的重要標志之一。而且，按照大多數(shù)國家的立法和司法實踐，法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力受法人屬人法支配，而法人的國籍則也是確定法人屬人法的依據(jù)之一。因此，法人的國籍問題在國際私法上有著重要意義。
（一）法人國籍的確定
法人國籍的確定是一個非常復雜的問題，因為在現(xiàn)實生活中，既有在內(nèi)國設立而在外國從事經(jīng)營活動的法人，也有在外國設立而在內(nèi)國從事經(jīng)營活動的法人；既有集許多不同國籍的人的資本而設立的法人，又有其營業(yè)范圍及于數(shù)國的法人。特別是跨國公司出現(xiàn)并急劇膨脹以后，這個問題變得更為復雜。而且，各國在確定法人國籍問題上總是自行其是，這也增加了問題解決的難度。
對于如何確定一個法人的國籍，國際上并無一致的做法。各國及其學者主要有如下幾種不同的主張：
1．成員國籍主義，或稱資本控制主義。這種主張認為，法人是由其設立人建立起來的組織，法人的權(quán)利實際上屬于設立法人的自然人，因而法人不能脫離其設立人而獨立，法人只能與其設立人同一國籍。這也就是說，法人國籍的確定，要看法人的資本控制在哪一國公民手中，然后根據(jù)資本控制者的國籍來確定法人的國籍。不過，這種主張實行起來有一些難處：一是弄清法人的資本真正為何國人控制并非易事；二是控制法人資本的股東經(jīng)常變動，股東的國籍也隨之變化；三是股東國籍相異時，究竟應依人數(shù)多少而定其國籍或依出資額多寡而定其國籍，無以為定；四是法人如是發(fā)行無記名股票之股份有限公司，其國籍就更難確定了。
2．設立地主義，或稱成立地主義或登記地主義。這種主張認為，法人的國籍應依其設立地而定，凡在內(nèi)國設立的法人即為內(nèi)國法人，凡在外國設立的法人即為外國法人。其理由是，一個組織之所以能成為法人，具有民商事法律關(guān)系的主體資格，是因為一國依法對該組織的章程的批準或給予核準登記。換言之，由于一國批準或給予登記的行為創(chuàng)設了法人，因而法人應具有設立地國國籍。贊同這種主張的人認為，法人設立地或成立地確定不移，易于用來確定法人國籍，并且以此確定法人的國籍使得法人的國籍不易改變。但也有人認為，采用這種主張，在有些場合看不出法人實際為何國人所控制；另外，有時當事人會到設立限制較少的國家去成立法人，以達到其規(guī)避法律的目的。
3．住所地主義。這種主張認為，法人的住所是法人的經(jīng)營管理和經(jīng)濟活動中心，因而法人的國籍應依其住所所在地而定。凡在內(nèi)國有住所的法人為內(nèi)國法人，凡在外國有住所的法人為外國法人。但是，對于究竟應以何處為法人的住所，學者見解和各國實踐尚不一致。反對住所地主義的人認為，由于法人可以隨意選定住所，就難以防止它們隨意改變其國籍和規(guī)避法律的行為。
4．準據(jù)法主義。這種主張認為，法人都是依一定法律的規(guī)定并基于該國家的明示或默示認許而成立的，故法人的國籍應依法人設立時所依據(jù)的法律確定之，即法人的國籍依其成立時所根據(jù)的那個國家的法律。如果法人的實際活動處所不在其成立國而在另一國，并按另一國法律具有其國籍，應視為該國的法人。
5．法人設立地和法人住所地并用主義。由于國際民商事交往的日益發(fā)展以及法人在其中發(fā)揮的作用越來越大，法人國籍的確定越來越復雜；又由于根據(jù)法人的某一因素確定法人的國籍很難圓滿地解決問題，于是，有的學者主張并用法人的設立地和法人的住所地來確定法人的國籍。這種主張在國際和國內(nèi)立法實踐中已經(jīng)得到支持。
總之，如何確定法人的國籍，國際上尚無統(tǒng)一的標準，各國在實踐中總是根據(jù)自己的利益和需要來確定標準，并隨著情勢的變化而變化。因此，在確定某一法人的國籍時，有必要考察相關(guān)國家的法律規(guī)定和司法實踐。
（二）中國在實踐中確定法人國籍的做法
我國在一些單行法規(guī)和司法解釋中已對法人國籍的確定作過若干規(guī)定。從這些規(guī)定不難看出，在今天正常的國際民商事交往中，我國主張依據(jù)法人的設立登記地來確定法人的國籍。例如，在我國境內(nèi)設立的企業(yè)如果是經(jīng)過我國主管部門批準并在我國工商行政管理機關(guān)登記而設立的，我國法律確定這種企業(yè)為中國法人。又如，我國公司法第191條規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司?！庇纱丝梢?，我國公司法是以登記成立地來確定外國公司的國籍的。此外，人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第184條也規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法?！边@一規(guī)定進一步表明，我國在實踐中是以法人登記成立地國為其國籍國的。
三、法人的住所
許多國家主張以法人的住所地法作為法人的屬人法。因此，在這些國家處理國際民商事案件時，如需要適用法人的屬人法，就應適用法人的住所地法。由此可見，法人住所的確定，在國際私法上有重要意義。
不過，這些國家以及一些學者對法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主張：1．主事務所所在地說，或稱管理中心所在地說。這種主張認為，法人的住所為主事務所所在地或管理中心所在地，也就是法人的董事會或監(jiān)事會所在地。其理由是，既然法人的主事務所是法人的首腦機構(gòu)，它決定該法人活動的大政方針并監(jiān)督施行，那么，就應該以法人的主事務所所在地為法人的住所。有的國家的立法采取這種主張，例如，《日本民法》第50條規(guī)定：法人以其主事務所所在地為住所。但應注意的是，法人主事務所設于何處是法人自行決定的事情。如果采取這種主張確定法人的住所，那么，可能出現(xiàn)法人本在內(nèi)國從事經(jīng)營活動，卻將主事務所設在國外，取得外國住所，借以規(guī)避內(nèi)國法律適用的情況。
2．營業(yè)中心所在地說。這種主張認為，法人的住所為法人實際從事營業(yè)活動的所在地。其理由是，一個法人運用自己的資本進行營業(yè)活動的地方是該法人實現(xiàn)其營業(yè)目的的地方，與該法人的生存有著重要的關(guān)系；另外，法人的營業(yè)中心所在地相對來說比較穩(wěn)定，不可能因當事人意欲規(guī)避法律而由其任意變更。但是，依照此說也有不便之處。例如，從事保險、運輸或銀行業(yè)的法人，其營業(yè)范圍往往跨越數(shù)國，因而有時難以確定其營業(yè)中心地。又如，從事港建等行業(yè)的法人的營業(yè)中心地時常隨地而轉(zhuǎn)移。所以，對于此等法人，以營業(yè)中心地定其住所顯然有困難。
3．章程指定住所說。這種主張認為，法人特別是公司法人的住所以法人章程指定的住所為住所。在章程未指定時，才以其他標準如主事務所來確定法人的住所。一些大陸法系國家，如葡萄牙等國，采取這種主張。
4．主要辦事機構(gòu)所在地說。這種主張認為，法人的住所為法人的主要辦事機構(gòu)所在地。這是兼采管理中心所在地說和營業(yè)中心所在地說的一種主張，因為主要辦事機構(gòu)所在地既可能是管理中心所在地，也可能是營業(yè)中心所在地。我國立法采此說。例如，民法通則第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所?！惫痉ǖ?0條規(guī)定：“公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所?！?BR> 四、法人的營業(yè)所
法人的營業(yè)所，即法人從事經(jīng)營活動的場所( place of business)。法人的營業(yè)所所在地可能同法人的住所所在地是一致的，但也可能是不一致的。本來，在商業(yè)活動中，自然人同法人一樣也可能有營業(yè)所，營業(yè)所也可以作為與自然人有關(guān)的沖突規(guī)范的連結(jié)點。但由于法人在現(xiàn)代商業(yè)活動中是最為普遍的組織形式，而任何從事商業(yè)活動的法人都有其營業(yè)所，故營業(yè)所通常是和法人聯(lián)系在一起的。在國際私法上，營業(yè)所作為連結(jié)點在與法人有關(guān)的沖突規(guī)范中已廣為運用，因而法人營業(yè)所的確定日顯重要。
在實際生活中，一個法人可能有兩個或兩個以上的營業(yè)所，從而導致營業(yè)所的積極沖突，它也可能沒有營業(yè)所，從而導致營業(yè)所的消極沖突。對于營業(yè)所的積極沖突和消極沖突，我國人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第185條作了規(guī)定：“當事人有二個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；當事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準。”這里講的“經(jīng)常居住地”就是指慣常居所地。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》避開使用法人國籍和法人住所概念，采用“登記地”、“主營業(yè)地”和“經(jīng)常居所地”等連結(jié)點取而代之。其第14條規(guī)定：“法人及其分支機構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權(quán)利義務等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地?！比嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用（中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法）若干問題的解釋（一）》第16條則明確規(guī)定：“人民法院應當將法人的設立登記地認定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的法人的登記地。”
五、外國法人的認可
（一）外國法人認可的概念
外國法人的認可，即內(nèi)國對外國法人的法律人格的認許。這種認許是對已存在的外國法人的法律人格的認定，而不是重新賦予其法律人格。內(nèi)國對外國法人的認可涉及兩個方面的問題：一是外國法人在有關(guān)外國法律上是否已有效成立的問題，即根據(jù)外國法人的屬人法關(guān)于法人成立的規(guī)定判定外國法人是否有效成立。這是內(nèi)國對外國法人的法律人格存在與否在事實上的認定。對依有關(guān)外國法未有效成立的外國法人，內(nèi)國不予認可。二是已依有關(guān)外國法有效成立的外國法人在內(nèi)國法律上是否被允許在內(nèi)國從事民商事活動的問題，也即依內(nèi)國法判定外國法人在內(nèi)國是否具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，是否能獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的問題。這是內(nèi)國對外國法人的法律人格存在與否在內(nèi)國法律上的認定。一般來說，外國法人在內(nèi)國法律上是否被認可是各國自行決定的事情。外國法人的認可在國際民商事交往中具有重要意義，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。
（二）外國法人認可的方式
外國法人認可的方式分為兩種：
1．國際立法認可，即有關(guān)國家通過制定國際條約保證相互認可各自的法人。1956年6月1日訂于海牙的《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》和1968年2月29日訂于布魯塞爾的《關(guān)于相互承認公司和法入團體的公約》即屬采取這種方式。
2．國內(nèi)立法認可，即一國通過國內(nèi)立法確定一些具體的方式認可外國法人。國內(nèi)立法認可又有如下三種方式：(1)一般認可，即內(nèi)國對于外國法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。(2)概括認可，即內(nèi)國對屬于某一外國之特定的法人概括地加以認可。例如，法國于1957年5月30日制定了一項法律，承認凡經(jīng)比利時政府認可而成立的法人，均可在法國行使其權(quán)利。(3)特別認可，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認可。如《日本民法》第49條規(guī)定，外國法人在日本設置事務所必須登記，在登記前他人可以否認該外國法人的存在。
外國法人一經(jīng)內(nèi)國認可，即表明該外國法人所具有的權(quán)利能力和行為能力在該內(nèi)國得到確認，有資格并可以有效地在該內(nèi)國從事民商事活動。至于外國法人在內(nèi)國可以在多大的范圍內(nèi)從事民商事活動，或者說外國法人在內(nèi)國可以從事哪些民商事活動，不能從事哪些民商事活動，應受制于內(nèi)國法的規(guī)定。
（三）外國法人在中國的認可
外國法人到我國從事民商事活動應得到我國主管機關(guān)的認可。例如，1980年《中華人民共和國國務院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“外國企業(yè)確有需要在中國設立常駐代表機構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準、登記的，不得開展常駐業(yè)務活動?！彪S后，經(jīng)國務院批準，國家工商行政管理局于1983年發(fā)布了《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理辦法》，具體規(guī)范外國企業(yè)及其他外國經(jīng)濟組織在我國設立常駐代表機構(gòu)的登記管理事宜。該辦法第9條規(guī)定：“從登記機關(guān)核準登記之日起，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)即告正式成立。其機構(gòu)和代表的正當業(yè)務活動受中華人民共和國法律保護。未經(jīng)批準、登記的，不得開展外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的業(yè)務活動?！庇秩?，我國公司法確定外國公司可以在中國境內(nèi)設立分支機構(gòu)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，但公司法第192條規(guī)定：“外國公司在中國境內(nèi)設立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照?！?