2017年司法考試卷一法理學考點預習:法的概念的爭議

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    1.爭議的焦點
    法的概念的爭議的焦點:法與道德有沒有本質上必然的聯系?;诖?,法的概念有兩種基本立場:法律實證主義與非法律實證主義。
    2.法律實證主義
    (1)基本主張
    在定義法的概念的時候,沒有道德因素被包括在內,即法和道德是分離的,實證主義認為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實然法和應然法之間,不存在概念上的必然聯系。
    (2)法律實證主義關于法的概念的分類
    法律實證主義定義法的要素:權威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯接不同,法律實證主義關于法的概念可以分為:
    ①以社會實效為首要定義要素的法的概念,如法社會學和法現實主義
    ②以權威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學,代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。
    3.非實證主義理論
    (1)基本主張
    在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互聯接的。
    (2)非實證主義關于法的概念的分類
    非實證主義者定義法的要素:內容的正確性,社會實效性,權威性制定。
    以這個三個要素的不同聯接為標準,非實證主義的法的概念可以分為兩類:
    ①以內容的正確性作為法的概念的定義要素,以傳統的自然法理論為代表,
    ②以三要素同時作為法的定義的要素的,超越自然法學與分析實證主義法學的第三條道路,如阿列克西。
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