一、保證的概念和特征
保證是指合同當(dāng)事人“以外的第三人”向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。保證人不是原來的債務(wù)人，而是第三人。保證人應(yīng)該具有代償能力。
1、我國法律規(guī)定不能做保證人的有：①國家機(jī)關(guān)(但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外);②公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體;③法人的職能部門;④分支機(jī)構(gòu)(有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)。
2、保證的特征：①從屬性;②補(bǔ)充性;③獨(dú)立性。
二、保證的一般規(guī)定
1、保證的形式。 法律規(guī)定保證合同采用書面形式;口頭保證合同不是保證。
提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。
2、保證的分類
(1)一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。
提示：(1)一般保證方式中，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)時(shí)，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。
(2)凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)。
(2)連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。
注意：履行保證責(zé)任時(shí)，“一般保證”有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，“連帶保證”沒有先后順序(所以說“保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的”)，只要主債務(wù)履行期限屆滿，保證人就負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)。
(3)共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。
(4)額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項(xiàng)商品交易合同訂立的保證合同。
(5)其他保證。定期保證和無期保證;有限保證和無限保證等。
3、保證期間
保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間。法律規(guī)定：當(dāng)事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。
4、保證合同的訴訟時(shí)效
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷;一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
5、合同變更對保證責(zé)任的影響
(1)保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人債務(wù)，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
抵押權(quán)
一、抵押的意義和特征
抵押權(quán)：債權(quán)人對債務(wù)人或第三人提供的、不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)享有的變價(jià)處分權(quán)和就賣得的價(jià)金優(yōu)先受償權(quán)的總稱。
二、抵押權(quán)的設(shè)定
抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。
三、抵押財(cái)產(chǎn)的范圍(重點(diǎn))
1、可以抵押的財(cái)產(chǎn)包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運(yùn)輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
2、不得抵押的財(cái)產(chǎn)包括：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財(cái)產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
【例題1】根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，可以作為抵押財(cái)產(chǎn)的有( )。(2008年)
a.宅基地使用權(quán)
b.股權(quán)
c.建設(shè)用地使用權(quán)
d.原材料
e.正在建造的建筑物
答案：cde
解析：本題考核抵押財(cái)產(chǎn)的范圍?？梢缘盅旱呢?cái)產(chǎn)包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運(yùn)輸工具。
【例題2】根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人可以用于抵押擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)有( )。
a、某農(nóng)民自留地的土地的使用權(quán)
b、某學(xué)校校辦工廠的貨車
c、某醫(yī)院的醫(yī)療器械
d、某幼兒園小賣部的設(shè)備
e、某企業(yè)正在建造的廠房
答案：bde
解析：選項(xiàng)a 是集體所有的土地使用權(quán)和選項(xiàng)c是醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，都不得抵押。
四、抵押登記
1、法定登記(強(qiáng)制登記)的抵押財(cái)產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物;建設(shè)用地使用權(quán);以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);正在建造的建筑物。這些財(cái)產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權(quán)自登記之時(shí)設(shè)立。
2、自愿登記的抵押財(cái)產(chǎn)包括：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的船舶、航空器;交通運(yùn)輸工具;其他可以抵押的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。抵押權(quán)自抵押合同生效之時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。
五、抵押權(quán)的效力
1、抵押權(quán)作為物權(quán)有優(yōu)先效力，具體表現(xiàn)：
(1)重復(fù)抵押時(shí)，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;抵押權(quán)未登記，按照債權(quán)比例清償。
(2)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時(shí)，同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
(3)同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。
2、抵押權(quán)的物上代位效力。當(dāng)?shù)盅何餃缡Ф沟盅喝双@得賠償請求權(quán)時(shí)，此賠償請求權(quán)為原抵押物的對價(jià)，抵押權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)可就此請求權(quán)而繼續(xù)存在。
3、抵押物的無償轉(zhuǎn)移，包括贈(zèng)與、繼承和遺贈(zèng)，對抵押權(quán)不產(chǎn)生影響。即抵押權(quán)對抵押物的受贈(zèng)人、繼承人、受遺贈(zèng)人具有追及效力。
4、訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
六、抵押權(quán)的消滅
抵押權(quán)因下列原因而消滅：
1、主債權(quán)消滅。
2、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)。
3、抵押物因不可歸責(zé)于任何人的事由而滅失。
4抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)。
提示：《物權(quán)法》第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。
七、特殊抵押(了解)
1、額抵押;2、共同抵押;3、財(cái)團(tuán)抵押，包括浮動(dòng)式財(cái)團(tuán)抵押和固定式財(cái)團(tuán)抵押兩種形式。
保證是指合同當(dāng)事人“以外的第三人”向債權(quán)人擔(dān)保債務(wù)人履行合同義務(wù)的協(xié)議。保證人不是原來的債務(wù)人，而是第三人。保證人應(yīng)該具有代償能力。
1、我國法律規(guī)定不能做保證人的有：①國家機(jī)關(guān)(但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外);②公益性事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體;③法人的職能部門;④分支機(jī)構(gòu)(有法人書面授權(quán)的可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證)。
2、保證的特征：①從屬性;②補(bǔ)充性;③獨(dú)立性。
二、保證的一般規(guī)定
1、保證的形式。 法律規(guī)定保證合同采用書面形式;口頭保證合同不是保證。
提示：本章所講的保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。
2、保證的分類
(1)一般保證。一般保證是指當(dāng)事人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，始由保證人承擔(dān)清償責(zé)任。
提示：(1)一般保證方式中，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人向保證人請求履行保證債務(wù)時(shí)，保證人有權(quán)要求債權(quán)人先就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行，否則保證人有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。
(2)凡出現(xiàn)以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)。
(2)連帶保證。指當(dāng)事人在合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。在連帶責(zé)任的保證中，保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的。
注意：履行保證責(zé)任時(shí)，“一般保證”有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，“連帶保證”沒有先后順序(所以說“保證人的責(zé)任不是補(bǔ)充性的”)，只要主債務(wù)履行期限屆滿，保證人就負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)。
(3)共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。
(4)額保證。保證人與債權(quán)人協(xié)議在額限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的借貸合同或某項(xiàng)商品交易合同訂立的保證合同。
(5)其他保證。定期保證和無期保證;有限保證和無限保證等。
3、保證期間
保證期間是指保證責(zé)任的存續(xù)期間。法律規(guī)定：當(dāng)事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。
4、保證合同的訴訟時(shí)效
一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷;一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。
5、合同變更對保證責(zé)任的影響
(1)保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人債務(wù)，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。
抵押權(quán)
一、抵押的意義和特征
抵押權(quán)：債權(quán)人對債務(wù)人或第三人提供的、不移轉(zhuǎn)占有的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)享有的變價(jià)處分權(quán)和就賣得的價(jià)金優(yōu)先受償權(quán)的總稱。
二、抵押權(quán)的設(shè)定
抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。
三、抵押財(cái)產(chǎn)的范圍(重點(diǎn))
1、可以抵押的財(cái)產(chǎn)包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運(yùn)輸工具;(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
2、不得抵押的財(cái)產(chǎn)包括：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財(cái)產(chǎn);依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
【例題1】根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，可以作為抵押財(cái)產(chǎn)的有( )。(2008年)
a.宅基地使用權(quán)
b.股權(quán)
c.建設(shè)用地使用權(quán)
d.原材料
e.正在建造的建筑物
答案：cde
解析：本題考核抵押財(cái)產(chǎn)的范圍?？梢缘盅旱呢?cái)產(chǎn)包括：(1)建筑物和其他土地附著物;(2)建設(shè)用地使用權(quán);(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通運(yùn)輸工具。
【例題2】根據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，債務(wù)人可以用于抵押擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)有( )。
a、某農(nóng)民自留地的土地的使用權(quán)
b、某學(xué)校校辦工廠的貨車
c、某醫(yī)院的醫(yī)療器械
d、某幼兒園小賣部的設(shè)備
e、某企業(yè)正在建造的廠房
答案：bde
解析：選項(xiàng)a 是集體所有的土地使用權(quán)和選項(xiàng)c是醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，都不得抵押。
四、抵押登記
1、法定登記(強(qiáng)制登記)的抵押財(cái)產(chǎn)包括：建筑物和其他土地附著物;建設(shè)用地使用權(quán);以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);正在建造的建筑物。這些財(cái)產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權(quán)自登記之時(shí)設(shè)立。
2、自愿登記的抵押財(cái)產(chǎn)包括：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;正在建造的船舶、航空器;交通運(yùn)輸工具;其他可以抵押的財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)抵押采取登記對抗主義。抵押權(quán)自抵押合同生效之時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。
五、抵押權(quán)的效力
1、抵押權(quán)作為物權(quán)有優(yōu)先效力，具體表現(xiàn)：
(1)重復(fù)抵押時(shí)，抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;抵押權(quán)未登記，按照債權(quán)比例清償。
(2)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時(shí)，同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
(3)同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。
2、抵押權(quán)的物上代位效力。當(dāng)?shù)盅何餃缡Ф沟盅喝双@得賠償請求權(quán)時(shí)，此賠償請求權(quán)為原抵押物的對價(jià)，抵押權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)可就此請求權(quán)而繼續(xù)存在。
3、抵押物的無償轉(zhuǎn)移，包括贈(zèng)與、繼承和遺贈(zèng)，對抵押權(quán)不產(chǎn)生影響。即抵押權(quán)對抵押物的受贈(zèng)人、繼承人、受遺贈(zèng)人具有追及效力。
4、訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后，抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
六、抵押權(quán)的消滅
抵押權(quán)因下列原因而消滅：
1、主債權(quán)消滅。
2、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)。
3、抵押物因不可歸責(zé)于任何人的事由而滅失。
4抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)。
提示：《物權(quán)法》第195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。
七、特殊抵押(了解)
1、額抵押;2、共同抵押;3、財(cái)團(tuán)抵押，包括浮動(dòng)式財(cái)團(tuán)抵押和固定式財(cái)團(tuán)抵押兩種形式。