2017年國家司法考試模擬預(yù)測試題及答案8

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    1.關(guān)于無獨(dú)立請求權(quán)第三人,下列哪些說法是錯誤的?( )
    A.無獨(dú)立請求權(quán)第三人在訴訟中有自己獨(dú)立的訴訟地位
    B.無獨(dú)立請求權(quán)第三人有權(quán)提出管轄異議
    C.一審判決沒有判決無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)民事責(zé)任的,無獨(dú)立請求權(quán)的第三人不可以作為上訴人或被上訴人
    D.無獨(dú)立請求權(quán)第三人有權(quán)申請參加訴訟和參加案件的調(diào)解活動,與案件原、被告達(dá)成調(diào)解協(xié)議
    【正確答案】 BC
    【答案解析】 選項A說法正確。無獨(dú)立請求權(quán)第三人是廣義上的當(dāng)事人,具有自己獨(dú)立的訴訟地位,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)無獨(dú)立請求權(quán)第三人以自己名義參加訴訟;(2)無獨(dú)立請求權(quán)第三人可以獨(dú)立地行使訴訟權(quán)利,承擔(dān)訴訟義務(wù),不受他人制約;(3)在一審判決中,無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的,享有上訴權(quán);(4)本訴的原告和被告之間的調(diào)解涉及無獨(dú)立請求權(quán)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)時,應(yīng)有該無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加。
    選項B、C說法錯誤。《民訴解釋》第八十二條規(guī)定,在一審訴訟中,無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄異議,無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴,被判決承擔(dān)民事責(zé)任的,有權(quán)提起上訴。據(jù)此可知,無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)提出管轄權(quán)異議。一審判決沒有判決其承擔(dān)民事責(zé)任的,無權(quán)提出上訴,但是其可以作為被上訴人參加到二審程序中。
    選項D說法正確?!睹裨V解釋》第一百五十條規(guī)定,人民法院調(diào)解民事案件,需由無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)其同意。該第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的,人民法院應(yīng)當(dāng)及時裁判。
    2.甲是某有限合伙企業(yè)的有限合伙人,持有該企業(yè)15%的份額。在合伙協(xié)議無特別約定的情況下,甲在合伙期間未經(jīng)其他合伙人同意實(shí)施了下列行為,其中哪一項違反《合伙企業(yè)法》規(guī)定?( )
    A. 將自購的機(jī)器設(shè)備出租給合伙企業(yè)使用
    B. 以合伙企業(yè)的名義購買汽車一輛歸合伙企業(yè)使用
    C. 以自己在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額向銀行提供質(zhì)押擔(dān)保
    D. 提前一個月通知其他合伙人將其部分合伙份額轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的人
    【正確答案】 B
    【答案解析】 本題考核有限合伙人的特殊權(quán)利。
    選項A不違反。《合伙企業(yè)法》第七十條規(guī)定,有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易;但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。本題中,有限合伙企業(yè)中的合伙協(xié)議并沒有就有限合伙人同本企業(yè)進(jìn)行交易的問題進(jìn)行特別的約定,因此,甲可以與本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易。
    選項B違反?!逗匣锲髽I(yè)法》第六十八條規(guī)定,有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對外代表有限合伙企業(yè)。
    選項C不違反?!逗匣锲髽I(yè)法》第七十二條規(guī)定,有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì);但是,合伙協(xié)議另有約定的除外。本題中,合伙協(xié)議對有限合伙人的財產(chǎn)份額出質(zhì)問題無特別約定,因此,選項C中有限合伙人甲將自己在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的行為不違反《合伙企業(yè)法》的規(guī)定。
    選項D不違反?!逗匣锲髽I(yè)法》第七十三條規(guī)定,有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額,但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。
    3.2011年7月11日,A市升湖區(qū)法院受理了黎明麗(女)訴張成功(男)離婚案。7月13日,升湖區(qū)法院向張成功送達(dá)了起訴狀副本。7月18日,張成功向升湖區(qū)法院提交了答辯狀,未對案件的管轄權(quán)提出異議。8月2日,張成功向升湖區(qū)法院提出管轄權(quán)異議申請,稱其與黎明麗已分居2年,分別居住于A市安平區(qū)各自父母家中。A市升湖區(qū)法院以申請管轄權(quán)異議超過申請期限為由,裁定駁回張成功管轄權(quán)異議申請。后,升湖區(qū)法院查明情況,遂裁定將案件移送安平區(qū)法院。安平區(qū)法院接受移送,確定適用簡易程序?qū)徖泶税浮?BR>    安平區(qū)法院在案件開庭審理時組織調(diào)解。
    黎明麗聲稱:2005年12月,其與張成功結(jié)婚,后因張成功有第三者陳佳,感情已破裂,現(xiàn)要求離婚。黎明麗提出,離婚后兒子張好帥由其行使監(jiān)護(hù)權(quán),張成功每月支付撫養(yǎng)費(fèi)1,500元。現(xiàn)雙方存款36萬元(存折在張成功手中),由2人平分,生活用品歸各自所有,不存在其它共有財產(chǎn)分割爭議。
    張成功承認(rèn):2005年12月,其與黎明麗結(jié)婚,自己現(xiàn)在有了第三者,36萬元存款在自己手中,同意離婚,同意生活用品歸各自所有,同意不存在其它共有財產(chǎn)分割爭議。不同意支付張好帥撫養(yǎng)費(fèi),因其是黎明麗與前男友所生。
    黎明麗承認(rèn):張好帥是其與前男友所生,但在戶籍登記上,張成功與張好帥為父子關(guān)系,多年來父子相稱,形成事實(shí)上的父子關(guān)系,故要求張成功支付撫養(yǎng)費(fèi)。
    調(diào)解未能達(dá)成協(xié)議。在隨后的庭審中,黎明麗堅持提出的請求;張成功對調(diào)解中承認(rèn)的多數(shù)事實(shí)和同意的請求予以認(rèn)可,但否認(rèn)了有第三者一事,仍不同意支付張好帥撫養(yǎng)費(fèi)。黎明麗要求法院通知第三者陳佳以無獨(dú)立請求權(quán)的第三人身份參加訴訟。
    安平區(qū)法院作出判決:解除黎明麗、張成功婚姻關(guān)系;張好帥由黎明麗行使監(jiān)護(hù)權(quán),張成功每月支付撫養(yǎng)費(fèi)700元;存款雙方平分,生活用品歸個人所有,不存在其它共有財產(chǎn)分割爭議。法院根據(jù)調(diào)解中被告承認(rèn)自己有第三者的事實(shí),認(rèn)定雙方感情破裂,張成功存在過失。對黎明麗要求陳佳以無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的請求,下列選項正確的是( )。
    A.法院可以根據(jù)黎明麗的請求,裁定追加陳佳為無獨(dú)立請求權(quán)第三人
    B.如張成功同意,法院可通知陳佳以無獨(dú)立請求權(quán)第三人名義參加訴訟
    C.無論張成功是否同意,法院通知陳佳以無獨(dú)立請求權(quán)第三人名義參加訴訟都是錯誤的
    D.如陳佳同意,法院可通知陳佳以無獨(dú)立請求權(quán)第三人名義參加訴訟
    【正確答案】 C
    【答案解析】 《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定,對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的,第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán),但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人,有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。據(jù)此可知,作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的條件之一是“與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系”,所謂法律上的利害關(guān)系,是指無獨(dú)立請求權(quán)第三人的權(quán)利義務(wù)將受原告和被告間訴訟結(jié)果的影響,從而使權(quán)利義務(wù)有所增加或減少。在本案中,陳佳與黎明麗和張成功之間離婚案件的處理結(jié)果沒有法律上的利害關(guān)系,無論哪方勝訴對其權(quán)利義務(wù)都沒有任何影響。因此,她不屬于本案的無獨(dú)立請求權(quán)第三人,法院不能通知其以無獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟。
    4.普通合伙企業(yè)合伙人李某因車禍遇難,生前遺囑指定16歲的兒子李明為其全部財產(chǎn)繼承人。下列哪一表述是錯誤的?( )
    A. 李明有權(quán)繼承其父在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額
    B. 如其他合伙人均同意,李明可以取得有限合伙人資格
    C. 如合伙協(xié)議約定合伙人必須是完全行為能力人,則李明不能成為合伙人
    D. 應(yīng)當(dāng)待李明成年后由其本人作出其是否愿意成為合伙人的意思表示
    【正確答案】 D
    【答案解析】 本題考核普通合伙人的資格及其財產(chǎn)份額的繼承。
    《合伙企業(yè)法》第五十條規(guī)定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人,按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意,從繼承開始之日起,取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。
    有下列情形之一的,合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產(chǎn)份額:
    (一)繼承人不愿意成為合伙人;
    (二)法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格,而該繼承人未取得該資格;
    (三)合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。
    合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的,經(jīng)全體合伙人一致同意,可以依法成為有限合伙人,普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的,合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。
    選項A表述正確。李明有權(quán)繼承其父在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額。
    選項B表述正確。如其他合伙人均同意,李明可以取得有限合伙人資格,原來的普通合伙企業(yè)依法變更為有限合伙企業(yè)。
    選項C表述正確。如果合伙協(xié)議事先約定合伙人必須具有完全民事行為能力的,那么李某不能成為合伙人,只能轉(zhuǎn)讓或者要求退還其父在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額。
    選項D表述錯誤。李某是否愿意取得合伙人的資格由其法定代理人代替作出意思表示即可,不需要等到李明成年后由其本人作出,另外,即便是本人愿意也需要其他全體合伙人一致同意才可以實(shí)現(xiàn)。
    5.甲為有獨(dú)立請求權(quán)第三人,乙為無獨(dú)立請求權(quán)第三人,關(guān)于甲、乙訴訟權(quán)利和義務(wù),下列哪一說法是正確的?( )
    A.甲只能以起訴的方式參加訴訟,乙以申請或經(jīng)法院通知的方式參加訴訟
    B.甲具有當(dāng)事人的訴訟地位,乙不具有當(dāng)事人的訴訟地位
    C.甲的訴訟行為可對本訴的當(dāng)事人發(fā)生效力,乙的訴訟行為對本訴的當(dāng)事人不發(fā)生效力
    D.任何情況下,甲有上訴權(quán),而乙無上訴權(quán)
    【正確答案】 A
    【答案解析】 選項A正確。《民事訴訟法》第五十六條第一、二款規(guī)定,對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的,第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的,有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的,第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán),但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人,有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。據(jù)此可知,甲作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人只能以起訴的方式參加訴訟,乙是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人,可以申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟。
    選項B錯誤。廣義上的當(dāng)事人,除原告和被告以外,還包括共同訴訟人和第三人,第三人包括有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。根據(jù)《民訴解釋》第八十一、八十二條的規(guī)定,我國采用廣義當(dāng)事人的說法,即無論是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人甲,還是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人乙,都具有當(dāng)事人的訴訟地位。
    選項C錯誤。甲是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人,他以本訴當(dāng)事人為被告參加到訴訟中,甲的訴訟行為對其參加之訴產(chǎn)生效力,對本訴不產(chǎn)生效力;乙是無獨(dú)立請求權(quán)第三人,他在訴訟中只是輔助一方進(jìn)行訴訟,其訴訟行為對本訴的當(dāng)事人不發(fā)生效力。
    選項D錯誤。在任何情況下,甲作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人依法享有上訴權(quán),但是乙是否有上訴權(quán)需要根據(jù)是否判決其承擔(dān)民事責(zé)任來判斷。如果判決其承擔(dān)民事責(zé)任,則有上訴權(quán),如果沒有判決其承擔(dān)民事責(zé)任,則沒有上訴權(quán)。